Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Дробить — не разделять? Незаконное дробление бизнеса в 2019 году». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
У любого бизнес-процесса есть неотъемлемые признаки: начало и поставщики, протяженность во времени, результат и клиент, задействованные ресурсы, владелец. Когда в результате построения группы компаний и отпочковывания в связи с этим отдельных производственных функций происходит полное исчезновение отдельных признаков — беды не миновать.
Единое управление производственными процессами
В группе компаний может быть несколько производственных субъектов, каждый из которых занимается изготовлением отдельного продукта. Однако, и тут обособление отдельных субъектов должно быть обоснованно с управленческой точки зрения. В противном случае наезда налоговой не избежать.
Пример.
Хлебокомбинат позиционировал себя как предприятие полного цикла. На сайте, в журналах и рекламных буклетах с гордостью сообщал об ассортименте выпускаемой продукции, объемах выпуска на новых производственных линиях, развитой сети розницы.
Во время проверки оказалось, что Хлебокомбинат занимался только выпуском кондитерских изделий. Формовой хлеб производил ИП №1, а Батон — ИП № 2. Все ИП арендуют помещения и производственные линии у Хлебокомбината. У Общества и предпринимателей одни склады, общая служба экспедиции, единый сбыт. Рекламные компании оплачиваются самим Обществом. Налоговый орган и суд не поверил налогоплательщику, объединили выручку Общества и ИП, доначислив компании налоги по общей системе налогообложения (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 апреля 2019 г. по делу № А13-13943/201).
Другой пример.
ООО в группе компаний занималось производством сахарной свеклы. Это льготируемый вид деятельности — 0% по налогу на прибыль. А вот производство сахара, которым также промышляла данная ГК, нет. Поэтому было решено выделить отдельный ИП на УСН для этого. Среди прочих признаков дробления в суде выяснилось, что решения за ИП принимал директор ООО. Единой управление стоило бизнесу 28 млн. рублей (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 апреля 2019 г. по делу № А13-13943/2015).
Примеры подтверждают, что отсутствие самостоятельности у производственных субъектов и их курирование единым «центром» будут выявлены налоговым органом. Этот признак встречается в 54 % дел, в 89 % — он был положен в основу отрицательного для налогоплательщика решения.
Отсутствие необходимых ресурсов для выполнения заявленных работ
Налоговый орган смотрит не только на документальное оформление сделки, но и анализирует необходимые для этого ресурсы, специфику бизнес-процессов. Если у компании — подрядчика (именно так чаще отпочковывают производственную функцию) отсутствует возможность для самостоятельного оказания заявленных работ, то в учете спорных сумм для целей налогообложения будет отказано.
Пример.
Подрядчик не имел ни квалифицированных сотрудников, ни опыта в исполнении задач, поставленных перед ним. Все спорные работы фактически выполнялись специалистами Общества в рамках исполнения своих служебных полномочий, на своих рабочих местах с использованием оборудования и материалов самого налогоплательщика (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 апреля 2019 г. по делу № А03-21450/2017).
Еще пример.
Производственная компания для обеспечения логистической функции привлекала транспортную компанию. Однако в суде выяснилось, что у нее не было ни транспорта, ни сотрудников. Собственники даже не стали ликвидировать логистический отдел в основной компании — он продолжал работать как и прежде. Отсутствие ресурсов у контрагента стали одним из основных доказательств фиктивности отношений (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23 октября 2020 г. N Ф09-5758/20 по делу N А76-46624/2019).
Что необходимо делать, чтобы быть самостоятельными?
1. Нужен разный штат сотрудников.
Не надо никаких совместительств, переводов, массовых увольнений в одной компании и трудоустройств в другую. Персонал не должен выполнять функции в других организациях. И уж, ни в коем случае, не должен быть один бухгалтер, или общая бухгалтерия. Бухгалтер всегда на виду у налоговиков. Очень привлекает внимание проверяющих ситуация, когда одни и те же люди представляют интересы разных компаний на проверках. И это, даже, несмотря на то, что числиться все эти люди могут в штате других компаний.
2. Следите, чтобы бухгалтерские, кадровые и другие документы хранились в помещениях именно тех юр. лиц, к которым они относятся.
3. Предпочтительны разные сферы деятельности.
4. Располагайте компании на разных юридических и фактических адресах; также желательны разные склады, номера телефонов, IP-адреса, сайты.
5. В каждой компании обязательно должно быть наличие имущества (основные средства, товары, материалы)
6. Желательно иметь отдельные расчетные счета открытые в разных банках;
7. Каждая компания должна самостоятельно платить за электроэнергию, аренду, охрану, телефонию, интернет, почтовые расходы, вывоз мусора, зарплату;
8. Проверьте ваше ценообразование по внутренним операциям.
Цена должна соответствовать требованиям норм налогового законодательства (ст. 40 НК РФ). Внутренние цены не должны отклоняться от среднерыночных более чем на 20 процентов. Это означает, что отклонение от среднерыночных цен в от пределов данного диапазона вызовет интерес и внимание налоговых органов.
9. Не должно быть каких-либо безвозмездных поступлений от собственников или аффилированных компаний.
Например, можно использовать процентные договора займов, если ситуация это позволяет.
10. Каждая компания должна сама себя обеспечивать необходимыми товарно-материальными ценностями;
11. Во время рекламной компании никогда не указывайте на интерне-ресурсах, баннерах, вывесках на зданиях общих телефонных номеров и электронных почт.
Зарегистрируйте каждому сотруднику, ведущему переписки с клиентами, поставщиками разные электронные почты. Один адрес электронной почты – на одну компанию. Следите за тем, чтобы по интересам каждой компании сотрудники пользовались почтой, относящейся именно к этой компании.
Сотрудники должны звонить клиентам, поставщикам, в налоговую инспекцию и т.д. по телефонным номерам компании, от имени которой совершается звонок.
12. Необходимо самостоятельно принимать финансовые и управленческие решения. Избегать подконтрольности.
Для этого необходимы, как минимум, разные ЕИО в компаниях бизнеса.
Для НДС важно наличие подтверждающих документов (пусть бы они и были оформлены на «технические» компании), а также иные основания для признания вычета. Так, если компания-поставщик освобождена от уплаты НДС, претендовать на восстановление вычета по этому налогу не приходится.
В случае с использованием фиктивных посредников признать расходы на оплату их услуг и вычет НДС по ним не получится – на деле никаких услуг такие посредники не оказывают и выполнять расчет налога даже по данным аналогичных компаний налоговики не обязаны (Постановление АС Восточно-Сибирского округа № Ф02-2637/2021от 07.06.2021 по делу № А33-10624/2020). Если же налоговики не представят доказательств того, что поставка товара по спорному счету-фактуре не состоялась, а налогоплательщик позаботится об обеспечении реальности сделки, то свой вычет по НДС можно отстоять (Постановление АС Восточно-Сибирского округа № Ф02-2217/2021, Ф02-2380/2021 от 14.07.2021 по делу № А69-3147/2019).
Также судьи обращают внимание на обязанность налоговиков доказать не только факт участия налогоплательщика в схеме, но и то, что заявленный к вычету налог в бюджет фактически не поступил (Постановление АС Северо-Западного округа № Ф07-10156/2021 от 15.12.2021 по делу № А56-24544/2019). Что примечательно, в этом конкретном примере фиктивные субподрядчики находились на УСН и налог партнерам не предъявляли. Поэтому в бюджете был сформирован источник для возмещения НДС конечному покупателю – проверяемому налогоплательщику, у которого также были и счета-фактуры от имени контрагентов.
Получается, НДС был исчислен и уплачен в бюджет в положенные сроки, в положенном размере и снимать вычеты налоговые инспекторы не имели права.
В Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа № Ф08-9192/2021 от 10.10.2021 по делу № А25-2326/2020 оспаривались доначисления по факту отсутствия ответа от контрагента на запрос по декларации НДС. При этом налоговики сочли необязательным доказать нереальность сделки и фиктивность контрагента, а тем более – умысел налогоплательщика на неуплату налогов.
Обычно в подобных ситуациях требуется более тщательное исследование обстоятельств и дело направляю на новое рассмотрение, но в данном конкретном случае все доказательства говорили в пользу компании: реальность сделки подтверждена всеми участниками, сами участники добросовестны, сведения в документах достоверны, не доказаны ни согласованность действий, ни умысел на уклонение от уплаты налогов.
Дробление бизнеса – плохая практика
Применение УСН ограничено по сумме годового дохода, из-за чего в последнем квартале деятельность одного бизнеса распадается порой на несколько структур. Расширение бизнеса можно только приветствовать, но совсем иное дело, когда подобное происходит исключительно на бумаге, с целью уменьшения налоговых обязательств. Если главной целью разделения бизнеса является именно соблюдение условий для применения специальных налоговых режимов, то это является неправомерным поведением. Это приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками.
Совершение действий в обход закона влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать (Постановления АС Уральского округа № Ф09-7811/21 от 19.11.2021 по делу № А50-38984/2019, Западно-Сибирского округа № Ф04-7034/2021 от 07.12.2021 по делу № А03-16806/2020).
Ответы на распространенные вопросы о том, как защититься от ложных обвинений, если наметилось дробление бизнеса 2018
Вопрос №1: Получается, если владелец компании запланировал дробление бизнеса 2018, в результате которого отделившиеся фирмы смогут применять налоговые режимы ЕНВД и УСН, налоговая служба непременно подаст в суд с целью взыскания «недоплаченных» средств по налогам на ОСНО и выявления получения компанием необоснованной налоговой выгоды?
Ответ: Не обязательно. Если имеется конкретная деловая цель для того, чтобы было проведено дробление бизнеса 2018, и переход на ЕНВД или УСН является не единственной целью инициации процедуры, предприятие не будет вынуждено уплачивать «недоплаченный» налог. Главное, чтобы цель дробления была легальной, и имелись нормальные бизнес-причины. А перечня признаков дробления, проведенного для минимизации налоговых платежей, законом и судами не установлено.
Вопрос №2: Понятно, что выявление того факта, что отделившимися друг от друга в ходе дробления фирмами фактически управляют одни и те же лица, вызывает подозрение налоговой службы. А что, если у участников схемы дробления бухгалтерский учет, подбор персонала, кадровое делопроизводство, работа с покупателями и поставщиками, логистика или юридическое сопровождение проводится одними и теми же службами? Ведь такое возможно, что две фирмы нанимают те же службы.
Ответ: Осуществление перечисленных Вами функция одними и теми же службами для нескольких участников схемы дробления также вызывает подозрение налоговой службы и подтверждает теорию о проведении разделения с целью получения необоснованной налоговой выгоды.
Налоговики больше не станут предъявлять претензии, если компания и контрагенты взаимозависимы, но ведут самостоятельную деятельность. Судьи в качестве примера привели такую ситуацию:
Налоговики решили, что компания и ее взаимозависимые оптовые покупатели неправомерно применяют упрощенку. Инспекторы доказывали, что компания создала эти подконтрольные организации, чтобы обойти лимит доходов на упрощенке – 150 млн руб. за календарный год (п. 4 ст. 346.13 НК РФ).
Но судьи признали выводы налоговиков ошибочными. Они не нашли ничего криминального в работе бизнеса.
Деятельность. Компания является дистрибьютором товаров определенной торговой марки на территории нескольких регионов. Она вправе определять, как выстраивать сеть продаж. Компания продает товары оптовым организациям. Каждая из них ведет деятельность раздельно, специализируется на определенном сегменте рынка. Это перепродажа товаров оптом сельскохозяйственным производителям, мобильная торговля среди розничных покупателей, торговля через интернет-сайт.
Ресурсы. Каждая организация сотрудничает со своими клиентами и имеет свой штат работников.
Выводы судей ВС РФ: Компании ведут бизнес раздельно. Налоговики не вправе суммировать доходы всех предприятий группы и сравнивать общую сумму с лимитом на упрощенке. Каждая компания правомерно применяет спецрежим, т.к. ее доходы не превышают лимит.
ИП и его компания были полностью самостоятельны: свои работники, свои хозоперации, свои расходы и выручка
Предприниматель изготавливал мебель. Он создал компанию, которая занялась тем же самым, и инспекция решила, что это дробление, чтобы ИП мог остаться на УСН и не превысить лимит.
Предприниматель отбился, доказав, что компания самостоятельно ведёт деятельность:
Согласно пояснений предпринимателя, решение о создании ООО «Циркон» было принято им в 2012 году. В качестве руководителя общества и лица, которое должно было полностью организовать работу по производству и реализации мебели привлечен один из работников предпринимателя – Куроедов В.А. Предприниматель Зимин Ю.В. полностью профинансировал создание новой организации, в том числе путем выдачи ей товарного кредита. На полученные от товарного кредита средства, общество уже самостоятельно закупило производственное оборудование, в том числе форматно-раскроечный станок Si 300N, автоматический кромкооблицовочный станок Olimpic K208, деревообрабатывающий центр BUSELLATO JET 6000 XL и др.
В период осуществления деятельности, как предприниматель Зимин, так и ООО «Циркон» каждый имели в штате своих работников, самостоятельно осуществляли хозяйственные операции, несли расходы и получали выручку за реализованную, самостоятельно произведенную, на собственном оборудовании продукцию.
Из материалов налоговой проверки следует, что численность работников предпринимателя Зимина Ю.В. составляла: в 2012 году – 20 человек, в 2013 году – 24 человека, в 2014 году – 30 человек, т.е. не смотря на создание общества, которое также занималось производством мебели, производственная деятельность самого предпринимателя не уменьшилась, а продолжала развиваться.
Все финансово-хозяйственные операции осуществлялись самостоятельно каждым от своего имени.
Постановление Одиннадцатого Арбитражного Апелляционного суда по делу А49-8468/2017.
То же самое в другом деле:
То обстоятельство, что каждое общество имеет единоличный исполнительный орган, обособленное имущество, имеет свой штат сотрудников, что подтверждается прилагаемыми справками и штатными расписаниями организаций, самостоятельно ведет учет своих доходов и расходов, ведет бухгалтерский учет, организации самостоятельно отчитываются в налоговые органы, результат предпринимательской деятельности указанных обществ не зависят от деятельности налогоплательщика — ОАО «Толкайский элеватор» и от ГК «СИНКО», свидетельствует об организационной и финансовой самостоятельности данных юридических лиц.
Решение Арбитражного Суда Самарской области по делу № А55-33704/2017.
Часть бизнеса была переброшена на вновь созданную компанию для удобства и повышения конкурентоспособности
Была компания, которая устанавливала, ремонтировала и обслуживала лифты. Была создана вторая компания, которая стала обслуживать лифты, но их установкой не занималась. Инспекция решила, что это дробление.
Компания отбилась, доказав, что обслуживание лифтов надо было отдать новой компании:
Из материалов дела следует, что ООО «ТЛК» (ИНН 7017108319) с момента создания осуществляло деятельность по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию лифтов/подъемно-транспортных механизмов. Создание ООО «ТЛК-Монтаж» (ИНН 7017160809) обусловлено решением учредителей о необходимости выделения деятельности по монтажу лифтов во вновь вводимых в эксплуатацию застройщиками зданиях и развитием деятельности, с повышением конкурентоспособности по ремонту, осмотру и техническому обслуживанию лифтов в уже введенных в эксплуатацию объектах недвижимости.
В связи с чем деятельность по монтажу лифтового оборудования выведена во вновь созданную организацию ООО «ТЛК-Монтаж» (ИНН 7017160809) с прекращением указанного вида деятельности у ООО «ТЛК» (ИНН 7017108319).
Важный момент: инспекция заявила, что вся деятельность с лифтами от монтажа до обслуживания — единый производственный процесс, а компания его искусственно раздробила. Но суд возразил, что нет, это не единый производственный процесс, потому что есть Постановление Правительства от 02.10.2009 №782, где эти виды деятельности были рассмотрены как самостоятельные.
Решение Арбитражного суда Томской области по делу №А67-476/2017.
Как это было на практике
Один довольно интересный судебный прецедент был таков, что в центре внимания оказались именно финансовые махинации. Компания наладила сотрудничество с индивидуальным предпринимателем, работавшим по ЕНВД. Согласно заключенным договорам поручения, юридическое лицо успешно уклонялось от налогов довольно длительный срок.
Выгода заключалась в том, что ИП был (хоть и неофициально) под контролем более крупной компании. Суд выявил это по косвенным признакам. Кроме того, кадровые ресурсы для предприятий были общими, применялось одинаковое программное обеспечение, то есть учет продаваемого в магазинах юридических лиц товара был аналогичен. Совпадали и поставщики.
Фиктивный документооборот, созданный предприимчивыми лицами, позволил ИП лишь имитировать деятельность, регламентированную договором поручения. На практике реализация товаров была задачей более крупной компании, а выручку делили так, чтобы минимизировать налоговое бремя. По этому делу суд принял решение в пользу налоговой инстанции.
Признаки общего управления
Известно несколько общих признаков, характерных для компаний с единым центром управления. Обычно совпадают:
- юридический адрес;
- книга жалоб;
- вывеска;
- акционная система, скидки на реализуемые позиции;
- компьютер, на котором ведется бухгалтерский учет для нескольких юридических лиц;
- метод получения указаний от управляющего персонала.
Чтобы доказать, что фирмы связаны между собой и имело место дробление бизнеса с целью уклонения от налогов, анализируют потоки информации. Обычно выявляют, что все подозреваемые имеют одинаковые:
- справочные;
- телефонный номер;
- IP-адрес;
- информационную базу.
Приведенные выше рекомендации носят рекомендательный характер. Понятно, что каждый бизнес уникален по своей сути. Иногда, решения, подходящие многим налогоплательщикам, некоторым не подходят. В таком случае, необходимо учесть все нюансы и попробовать придумать что-то, подходящее именно под вашу ситуацию. Но, основные принципы должны быть обязательно соблюдены.
Примеры :
Красноярская налоговая доначислила компании большие деньги, обвинив предпринимателя в незаконном дроблении бизнеса. Чем налоговая обосновывает этот вывод? В том числе вот этим (цитата из решения суда первой инстанции):
💡«инспекцией установлено, что и обучались в одном образовательном учреждении, в один и тот же период, имели личные знакомства.
Способы выявления обстоятельств, свидетельствующих об умышленных действиях налогоплательщика
НК РФ дает большие возможности налоговикам для выявления обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, да и объем информации, которая находится в их ведении, тоже достаточно крупный. Как же налоговые органы выявляют обстоятельства, свидетельствующие о дроблении бизнеса налогоплательщиком?
Способы установления налоговиками обстоятельств, свидетельствующих об умышленных действиях налогоплательщика, следующие:
-
осмотр помещения и территории;
-
допрос сотрудников, а также их контрагентов;
-
анализ информационных ресурсов, в том числе движения денежных средств на расчетных счетах;
-
проверка кассовых книг и ККМ;
-
установление подчиненности должностных лиц;
-
выявление наличия складских помещений, транспорта;
-
проверка взаимозависимости юридических лиц;
-
установление конечного выгодоприобретателя.
Если налогоплательщик выводит активы, в том числе основные средства, с целью снижения их остаточной стоимости, предельной для налогоплательщика, позволяющей применять УСНО, то налоговики сделают следующее:
-
проведут оценку реальности расчетов по сделке;
-
проверят период, в котором данные сделки заключались;
-
допросят лицо, ответственное за принятие решения о приобретении актива, и других лиц на предмет причастности к принятию этого решения.
Таким образом, в рамках мероприятий налогового контроля налоговыми органами устанавливаются факты снижения налогоплательщиками своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика.
Что будет за дробление бизнеса?
«Будет, будет. Шашлык из тебя будет» — вспоминается фраза из советского мультфильма. Шашлыка, конечно, не обещают, но и предлагаемый букет — не из приятных.
Так, согласно п. 3 ст. 122 НК, компания, уличенная в дроблении, а значит, в необоснованной налоговой экономии, заплатит штраф в размере 40% от неуплаченной суммы налога. А доначислят ее по полной.
Руководство компании рискует пойти под уголовную ответственность. по статье 199 УК, неуплата налогов. Такая ответственность наступает от 15 млн неуплаченных налогов (или по 5 млн за 3 года), привлечь, кроме генерального директора, могут еще и финансового директора, главного бухгалтера.
Не стоит забывать и о субсидиарной ответственности, использование которой налоговикам существенно расширили пару лет назад. Контролирующим должника лицом (КДЛ) может быть признаны и его родственники, и друзья, и даже дети. И за счет этих лиц будет взыскиваться недоимка.Причем, эта ответственность может быть и внебанкротной. Если у компании денег на финансирование процедуры нет, налоговики вполне могут подать иск о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности. Но, обычно они это делают, если точно знают, что с них есть что взять.
Наша компания поможет:
- просчитать все риски при дроблении бизнеса,
- дать рекомендации по снижению налоговых рисков,
- минимизировать опасность доначисления налогов,
- предложить оптимальные варианты по ведению бизнеса.
Как налоговая вычисляет незаконное дробление
Это не строгий список. чёткого деления нет и быть не может, поскольку каждый случай надо рассматривать индивидуально. Однако в судебной практике есть определённая закономерность:
- у участников схемы применяются спецрежимы;
- схема уменьшила доходы;
- главная компания имеет выгоду от внедрения схемы;
- юрлица созданы накануне создания схемы;
- у компаний общие расходы;
- участники схемы взаимосвязаны: родственники или друзья;
- общий персонал;
- общие вывески, склады, кассы и пр.;
- одни контрагенты;
- фактическим управлением занимается одно лицо;
- одни на всех службы и подрядчики;
- показатели близки к лимитам;
- падение рентабельности после внедрения схемы.
Одних только этих показателей недостаточно, чтобы вычислить схему. налоговая ещё должна доказать, что были мнимые или притворные сделки, а реальные отсутствовали или были в меньшинстве. Также налоговая должна доказать, что выгода в налогах действительно была. Бывают случаи, что налог доначисляют только с доходов, не учитывая расходы. Если взять их во внимание, то оказывается, что доначислять нечего. Ещё один важный показатель – согласованность участников схемы.